（一）信息网络犯罪出罪难

司法实践中，面对信息网络犯罪尤其是电信网络诈骗犯罪高发态势，为加大打击力度，部分司法机关入罪思维较重，鲜少作出免予刑事处罚裁判或酌定不起诉决定，以管制和单处罚金予以处罚的情形少之又少，更不会从衔接适用的角度考虑将其按照行政违法行为予以出罪。究其原因，我国实行违法与犯罪的二元立法模式，对犯罪成立设置了数量及程度的限制，只有严重的行政违法行为才能升格为犯罪。反过来看，一旦违法行为达到刑法规定的入罪标准，只有通过法律解释才能将情节轻微的“犯罪”行为予以出罪。

（二）“两法”衔接中存在一定的紧张关系

1.信息网络犯罪的跨地域性，导致行刑反向衔接存在管辖难题。根据2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《意见》），信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，必要时可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。但是，信息网络犯罪存在跨地域性特征。尤其在网络共同犯罪中，上下游犯罪行为人之间、正犯与共犯之间往往是分离的，犯罪行为与犯罪结果发生地经常也是分离的，以致管辖权问题变得错综复杂。根据《行政处罚法》第22条，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。此时便出现“两法”之间管辖权的争议。虽然行政处罚法第27条明确，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。但是实践中，有的检察机关在移送检察意见书时出现两难，犯罪结果发生地的行政机关无法作出行政处罚，而犯罪行为发生地的行政机关又难以接收到案件信息，更无法作出准确判断，导致文书无法送达。

2.行政处罚过重，致使行刑反向衔接效果悖离立法初衷。在信息网络犯罪案件中，有时存在行政处罚与刑罚之间轻重倒置的情况，行为人虽被免予追究刑事责任，但是行政违法的法律后果却重于刑事责任。例如，根据网络安全法第63条，为他人从事危害网络安全的活动提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，情节较重的，处5日以上15日以下拘留，可以并处10万元以上100万元以下罚款。特别是对已经被采取过刑事拘留措施的行为人，在检察机关作出不起诉决定后，行政执法机关一般不再给予行政拘留，而是处以大额罚款。但实际上，很多信息网络犯罪行为人本就系迫于生计铤而走险，如果对其处以10万元以上100万元以下的罚款，往往难以执行到位。

（三）司法机关与行政机关配合机制有待完善

1.各行政主管机关之间、行政主管机关与司法机关之间尚未健全信息共享机制，综合治理效果不容乐观。尤其是，有关规范性文件大都只作原则性规定，要求建立健全案件信息共享和案情通报机制，却较少规定具体操作办法，行刑反向衔接机制适用难。

2.检察意见书的刚性效力有待加强。检察意见书是检察机关行使法律监督权的重要方式，也是行政检察工作的重要组成部分。根据2024年最高检《人民检察院行刑反向衔接工作指引》，检察机关向有关行政主管机关提出检察意见后，应当持续跟踪后续处理情况，对于不予回复、不予行政立案、无正当理由不予行政处罚的，应当依法督促其纠正，并可以将有关情况予以通报。但是这种跟踪督促机制，在更大程度上仍然需要依靠行政执法机关的自觉行动，检察意见书的落实充满不确定性。当行政执法机关与检察机关出现意见分歧时，如何确保法律监督权落到实处，需要更具刚性的制度保证。

（一）运用多种手段治理信息网络犯罪

1.理性对待刑法在网络时代参与社会治理的功用。刑法作为法律体系的重要一环，在社会治理中的作用不容忽视，但是，信息网络犯罪治理是一项系统工程，所牵涉的不仅有法律问题，也有教育、就业、社会保障等各方面问题。除了刑罚以外，还需要采用多种非刑罚措施加以规制。

2.发挥前置法规范协同作用，形成治理合力。首先，与刑法相比，前置法规范的制定更加灵活，针对性较强，其包含各个部门在相应行业制定的更具针对性的规范。如，法律层面的行政处罚法、反电信网络诈骗法、反洗钱法、银行业监督管理法等，行政法规层面的互联网信息服务管理办法、电信条例等，部门规章层面的通信网络安全防护管理办法、网络交易监督管理办法等。这些前置法规范对于指引市场主体行为，维护公共秩序稳定更具实效性和针对性。其次，前置法规范处罚方式多样且柔和。再次，前置法规范可以融合更多参与主体，形成治理合力。相比刑法，前置法中的权力主体更为丰富多样，涵盖公安机关、金融监管部门、互联网信息办公室等诸多部门单位。这有利于调动多个部门单位的履职积极性，形成治理合力。

（二）明确行刑反向衔接实体及程序机制

1.改善网络执法主体碎片化问题，明确管辖权。行政处罚管辖权主要涉及地域管辖、职级管辖以及管辖权竞合等问题，需要在有关规范中加以细化。首先，可以由国务院出台更具系统性、操作性、覆盖多个行政执法领域的行政法规，进一步梳理行刑反向衔接中的行政责任，避免出现行政责任与刑事责任不相协调的问题。其次，为适应打击信息网络犯罪需要，可以在行政处罚法中明确，行刑反向衔接工作中犯罪行为发生地与犯罪结果发生地的行政执法机关均有管辖权，有关例外规定仅能由法律和行政法规规定，防止出现管辖漏洞。再次，对于行政处罚权属于上级行政执法机关的，根据《人民检察院行刑反向衔接工作指引》第18条，有关检察意见应当层报上级检察机关提出。

2.变刑事先理为行政优先，以破解证据适用困境。虽然理论上刑事证据可以为行政执法机关所直接适用，但是在缺乏明确依据的情况下，行政执法机关有时不敢直接运用刑事案件中的证据。具体来看，在刑事先理原则下，行政执法机关不必积极取证，自然有侦查机关以刑事手段获得证据。但若采取行政优先的方式，可以倒逼行政执法机关依法依规、及时高效取证，及时进行行政处罚。当案件进入刑事司法程序后，即使对行为人予以出罪并适用行刑反向衔接制度，由于行政执法机关事先已固定有关证据，该类证据的合法性会更有保证。

3.加强行刑反向衔接必要性审查，防止“小过重罚”。一方面，作出行政处罚不能违反责任主义原则，过分加重行为人的惩罚负担；另一方面，有关部门须进一步审查和衡量作出行政处罚的必要性，防止再次激化社会矛盾。

4.完善行刑反向衔接信息共享和监督机制。应由行政执法机关建立统一的线索受理平台。目前来说，历经多轮改革后，网信部门已经在信息网络领域中获得统筹协调的地位。可由互联网信息办公室建立行刑反向衔接线索受理平台，再由其根据案件情况，向相应有行政处罚权的职能部门移送线索，避免出现法律文书无法送达的情况。除实现司法机关与行政执法机关之间的衔接外，在各个行政执法机关之间，也应当逐步打破数据壁垒，实现案件信息同步共享。同时，检察机关在制发检察意见书后，若行政执法机关怠于履职，行政检察部门应当充分行使法律监督权，积极督促其履职。