随着我国刑事犯罪结构发生显著变化,轻罪成为犯罪治理的主要对象。最高人民检察院《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》提出,对于检察机关作出不起诉决定的案件,为防止不诉了之导致出现处罚漏洞,在行政检察部门审查是否需要对被不起诉人作出行政处罚后,对于需要给予行政处罚的,经检察长批准,向同级行政机关提出对被不起诉人给予行政处罚的检察意见。在提出检察意见之前,检察官应当进行必要性审查。换言之,并非所有不起诉案件均应当移送给予行政处罚。实践中,要避免出现为移送而移送的情况,努力实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。
行刑反向衔接基础在于法秩序统一
法秩序统一原理,是指以公平、正义、人权等法的价值作为基本理念,实现各个部门法规范之间的协调一致。在笔者看来,法秩序统一原理内含违法性的统一、目的性的统一和合理性的统一三个方面。
首先,违法性的统一要求防止同样的行为既被禁止又被允许,导致公民无所适从。换言之,对于同一行为的不法评价,不同的法规范之间是不能存在冲突的,法律对公民的行为具有指引作用。相应地,对公民的法期待也应当是一致的,当行为人违反法期待时,其否定性评价也必须保持一致,否则公民将陷入进退两难之中。
其次,虽然各个法规范之间应当保持其独立性,受各自规范保护目的的约束,但是各个规范保护目的之间并不是非此即彼的排斥关系,而是在统一于宪法的规范保护目的下形成包容和交叉关系。刑法、行政法和民商法规范保护目的的不同和紧张关系,影响的仅仅是不同法规范对不法程度的评判,并不影响最终目的的一致性。
此外,法秩序统一原理还要求合理性的统一。法律的制定并非凭空臆想,而是社会经验事实的抽象化和成文化。在一项活动中,其活动目标、价值取向应当具有恰当性和实效性,具体到司法活动中,司法者也是在将抽象的法律条文与鲜活具体的个案事实进行对照,最终形成裁判结果。但任何裁判结果都不能违背人之常情,也不能违背自然规律,更不能违背法律规定,此即天理国法人情的统一。在整体法秩序之下,法规范对于裁判结果的合理性也是统一的,由此为行刑反向衔接工作提供了社会基础。
行刑反向衔接必要性审查要点
如前所述,基于法秩序统一原理,对于未受刑事处罚而仍需承担行政责任的行为人,仍有必要实施行刑反向衔接。但是,行刑反向衔接毕竟是国家公权力对公民个人的追责活动,仍应当进行必要性审查。
法定不起诉情形下应注重阶层体系下的审查。主要可从以下三方面进行审查:
1.不符合犯罪构成要件而被不起诉时,应审查有无行政处罚依据。犯罪构成要件符合性审查位于第一阶层,行为人的行为不符合犯罪构成要件时,根据罪刑法定原则不能入罪。但是实践中,不符合犯罪构成要件的原因有多种,此时需要判断其行为有无行政处罚依据。具体而言,行刑反向衔接必须以存在明确的行政处罚依据为前提。由于行政法与刑法的规范保护目的存在差异,行政处罚和刑事处罚并非一一对应的关系,由于违法犯罪行为具有多样性和复杂性,必须确保该行为在行政法上具有明确的处罚依据和方式,由此才能获得正当性和可执行性。
2.基于违法阻却事由而出罪时,不宜开展行刑反向衔接。我国的违法阻却事由通常包括正当防卫、紧急避险和超法规的违法阻却事由。笔者认为,在存在违法阻却事由时,不宜开展行刑反向衔接。首先,对于正当防卫而言,基于法秩序统一原理,如果行为人因正当防卫而出罪,或者得到褒奖时,不可能在行政法上得出相反评价,否则会使公民在面临不法侵害时畏首畏尾,失去自力救济的时机。其次,在紧急避险中,根据民法典第182条规定,因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。而引起险情的人显然不是紧急避险人,所以,该条第2款规定,危险由自然原因引起的,紧急避险人可以给予适当补偿。基于法秩序统一原理,在民事法上无需承担赔偿责任时,在行政法上也无需承担行政处罚责任,更不需要行刑反向衔接。同时,存在超法规阻却事由时,也不宜实施行刑反向衔接。具体而言,在被害人有效承诺中,由于个人对某些法益的处置具有自决权,因而即使产生损害,也不能违背公民自决权而进行行刑反向衔接。在自救行为中,更不允许损及行为人的正当权利,产生法理冲突。
3.基于责任阻却事由而出罪时,应区分情况审查。在责任阻却事由中,通常只有违法性认识和期待可能性两个因素会涉及行刑反向衔接。一方面,在当事人因不具有违法性认识可能性而出罪时,应当进行必要性审查,需要移送行政执法机关的,应当移送。因为其既然存在认识犯罪事实且将其实现的意思,就具有应当唤起违法性意识、形成反对动机的机会,却决意实施,因而具有可谴责性。另一方面,在不具有期待可能性而出罪的案件中,此时作出法定不起诉决定后,再次进行行刑反向衔接,会造成法规范的相互冲突和矛盾,影响公民的自由选择。
酌定不起诉案件应判断反向衔接是否合理。由于大多数酌定不起诉案件都符合行刑反向衔接的要求,因此笔者仅从消极层面进行论述和分析。
1.当事人具有特殊关系时,不宜反向衔接。如果办案中忽视双方当事人之间的亲属、朋友、乡邻关系,在双方已经赔偿谅解的情况下,仍强行实施行刑反向衔接,势必会将渐趋修复的社会关系人为加以破坏,重新激化矛盾,使办案效果大打折扣。
2.已经受过行政处罚的案件,不能实施反向衔接。只有未经行政处罚的案件,在作出酌定不起诉时进行反向衔接,才能发挥合力优化惩戒体系、一体维护法秩序统一的作用。如果行为人已经受过行政处罚,则需要受到“一事不再理”原则的限制,不能基于同一事实和理由重启行政程序,使行为人被反复追诉。
3.不符合“比例原则”时,不能实施行刑反向衔接。能够符合酌定不起诉条件的案件,行为人对法益的侵害通常并不严重,在进行必要性审查时,就需要判断一旦予以行政处罚,会不会导致行为人受罚过重的情况。
存疑不起诉案件应审查是否达到行政证明标准。由于刑事证据的审查标准要高于行政证据,刑事案件的证明标准也远高于行政案件,因此一些案件虽然作出存疑不起诉,但也只是对于是否应承担刑事责任存在疑问,而不一定未达到行政证明标准,不能证明是犯罪事实的案件,不一定不能证明存在行政违法行为,对于证据证明力达到行政证明标准的,可以实施行刑反向衔接。
(作者单位:河北省石家庄市新华区人民检察院)